Nesta sexta-feira, 31/03/2023, está prevista a retomada, pelo Supremo Tribunal Federal, do julgamento dos Embargos de Declaração opostos pelo Estado do Rio Grande do Norte na Ação Direta de Constitucionalidade nº 49 (“ADC”).
Rememora-se que em abril de 2021, ao analisar a ADC 49, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, decidiu pela inconstitucionalidade da incidência do ICMS nas operações de transferência física de mercadorias de um estabelecimento para outro de mesma titularidade, ainda que em unidades distintas da Federação.
A despeito de inicialmente comemorada pelos contribuintes e advogados tributaristas, a decisão deixou de se debruçar sobre uma consequência bastante sensível e problemática: nas operações (inclusive interestaduais) de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, poderá o contribuinte remetente manter o crédito do imposto relativo às saídas anteriores ou deverá estorná-lo? E, ainda, referido crédito poderá ser aproveitado pelo estabelecimento destinatário das mercadorias, ainda que em Estado da Federação distinto?
Este questionamento foi objeto dos embargos de declaração opostos pelo Estado do Rio Grande do Norte, incluídos na pauta do julgamento previsto para ocorrer entre os dias 31/03/2023 e 12/04/2023, cujo objeto também envolve o marco temporal para fins de modulação dos efeitos da decisão proferida no âmbito da ADC nº 49.
Dentre os Ministros que já disponibilizaram seus votos, verifica-se, à unanimidade, terem entendido pela possibilidade de manutenção dos créditos decorrentes das operações anteriores, fulminando, com isso, a pretensão dos Estados de impor o estorno destes créditos.
Já com relação à transferência dos créditos para estabelecimento da mesma empresa localizado em outra Unidade da Federação, o entendimento dos Ministros que já proferiram seus votos se encontra dividido em duas correntes.
A primeira delas aduz a necessidade de definição, por parte dos Estados (e tal definição provavelmente se daria no âmbito do CONFAZ) do regramento relativo à manutenção dos créditos. Já a segunda corrente defende a competência do legislador complementar para tratar do assunto, reclamando a edição de Lei Complementar de caráter nacional.
O desfecho deste julgamento, que poderá ser indefinidamente adiado por eventual (is) pedido(s) de destaque, é motivo de grande preocupação e insegurança para os contribuintes, especialmente aqueles do segmento varejista, considerando o impacto estimado de R$ 5,6 bilhões anuais em créditos de ICMS.
Neste sentido, nosso escritório está à disposição para auxiliá-los no que se refere à aplicação do entendimento firmado pelo STF na atual estrutura utilizada pela empresa e avaliar a possibilidade de reestruturação da cadeia logística para minimizar os impactos causados pelo julgamento.
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